De uitspraak is een belangrijke les voor gemeentelijke toezichthouders en omgevingsdiensten die het asbestdossier naar zich toe willen trekken en voor de sloop- en asbestsaneringsbranche.
Omgevingsdiensten worden steeds actiever in het toezicht op en de handhaving van het asbestdossier. Die trend is al enige tijd zichtbaar. Een schoolvoorbeeld daarvan is te lezen in een recente uitspraak van 28 maart 2018. Daarin was een sloopbedrijf opgekomen tegen handhavingsbesluiten vanwege gevaren met asbest. Uit de uitspraak van de Raad van State is een aantal belangrijke lessen te trekken voor zowel handhavingsjuristen en toezichthouders als voor de asbestsaneringsbranche. In deze bijdrage praat Jelle Bekke (LXA The Law Firm) u graag bij.
Wat was er aan de hand?
Op initiatief van de Gemeente Cuijk werd een bedrijventerrein Laarakker ontwikkeld in het buitengebied. Voor de sloop van een aantal stallen in het gebied gaf de gemeente opdracht aan een sloopbedrijf.
Bij de acceptatiebrief van de sloopmelding werden in het kader van het toezicht op asbest de volgende voorwaarden verbonden:
- alle aanwezige asbest diende eerst - in overleg met de omgevingsdienst - te worden verwijderd voordat werd gesloopt;
- op de slooplocatie moest een asbestinventarisatierapport aanwezig zijn; en
- het slopen moest op een veilige wijze gebeuren. Dit betekende dat de nodige veiligheidsmaatregelen moesten worden genomen, zoals het plaatsen van bouwhekken.
Voor de verwijdering van het asbest had het sloopbedrijf op haar beurt een gecertificeerd asbestverwijderingsbedrijf ingeschakeld. Dat bedrijf startte medio 2015 met de saneringswerkzaamheden. Vanaf oktober 2015 veranderde echter de werkwijze. Vanaf dat moment werden de stallen gesloopt zonder dat eerst alle aanwezige asbest was verwijderd. Wellicht had deze verandering iets te maken met het naderende faillissement van het saneringsbedrijf, maar dat blijft op basis van de uitspraak speculeren.
Last onder dwangsom
Tijdens een inspectiebezoek van de omgevingsdienst werd direct spoedeisende bestuursdwang toegepast door het werk stil te leggen. Dit besluit werd enkele dagen later op schrift gesteld. In het besluit werd tevens een last onder dwangsom opgelegd, die was uitgesplitst in een aantal lasten.
Het sloopbedrijf werd gelast om:
- alle werkzaamheden op het perceel per direct te staken en gestaakt te houden, totdat toestemming is verleend om de werkzaamheden te hervatten en het asbest te verwijderen (hierna: last I);
- het gebied deugdelijk af te zetten (hierna: last II);
- een plan van aanpak aan te leveren (hierna: last III); en
- een geactualiseerde asbestinventarisatie, inclusief een bemonstering van de mogelijk verontreinigde mest en een plan van aanpak, dan wel werkwijze (wijze van behandeling en afvoer van asbesthoudend puin en hout) aan te leveren (hierna: last IV).
In een later besluit werden nog twee lasten opgelegd die vergelijkbaar zijn met lasten III en IV, maar die laat ik verder buiten beschouwing.
De uitspraak
Door deze last trekt beoogt de omgevingsdienst goed toezicht te kunnen houden op alle stappen die worden genomen met betrekking tot het asbest. Het sloopbedrijf is het echter oneens met de verstrekkende last onder dwangsom en gaat in beroep bij de Raad van State. Daar komt de vraag aan de orde welke lasten de rechterlijke toets der kritiek kunnen doorstaan.
De Raad van State oordeelt in het kort dat het bestuursorgaan alleen bevoegd was de lasten I en II op te leggen en niet ook de lasten III, IV. Hoe zit dat?
Handhaving van asbest
Om de uitspraak van de Raad van State goed te kunnen begrijpen, is eerst wat achtergrondinformatie nodig over handhaving in relatie tot asbest.
Handhaving van asbest vindt plaats via de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Hoofdstuk 5 van de Awb biedt de mogelijkheid om handhavend op te treden als sprake is van een overtreding. Artikel 5:1, lid 1 Awb bepaalt dat onder een ‘overtreding’ wordt verstaan: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. Met andere woorden moet sprake zijn van een overtreding van een wettelijk voorschrift, om handhavend te kunnen optreden tegen asbestperikelen. Handhaving moet in dat geval plaatsvinden door het bestuursorgaan dat op grond van de betreffende wettelijke bepaling daartoe bevoegd is. Bij asbest kunnen dat verschillende (overheids)instanties zijn, waaronder gemeenten/omgevingsdiensten, Inspectie SZW, certificerende instellingen, enzovoorts.
Asbesthandhaving vanuit het milieu en ruimtelijk perspectief, vindt voornamelijk plaats door middel van herstelsancties, ook wel reparatoire sancties genoemd. Daar waar punitieve sancties (mede) zijn gericht op leedtoevoeging, richten reparatoire sancties zich (slechts) op het herstel van een onrechtmatige situatie. Dit volgt onder meer uit de definitie van een herstelsanctie in artikel 5:2, lid 1 Awb. Onder reparatoire sancties vallen in eerste instantie de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom. Bij een last onder dwangsom wordt een verplichting opgelegd aan de overtreder. Als niet of niet binnen de gestelde begunstigingstermijn wordt voldaan aan de verplichting - de last -, dan verbeurt de overtreder een dwangsom.
Uit het voorgaande kunnen de volgende vuistregels worden gedestilleerd:
- handhaving van asbest kan alleen als sprake is van een overtreding van een wettelijk voorschrift;
- in dat geval kan aan de ‘overtreder’ een last onder dwangsom worden opgelegd;
- de last moet worden opgelegd door het daartoe bevoegde gezag; en
- de last mag alleen zijn gericht op het herstel van de overtreding.
Aan de hand van de vuistregels kunnen we vervolgens nogmaals kijken naar de lasten die in deze zaak door het bestuursorgaan werden opgelegd.
Last I – bevel tot staking
Terug naar de uitspraak. Tijdens het inspectiebezoek van de omgevingsdienst werd duidelijk dat de stallen werden gesloopt zonder dat eerst alle aanwezige asbest was verwijderd. Het slopen van een object of gebouw voordat het asbest is verwijderd is een overtreding van artikel 4.48a, lid 4 van het Arbeidsomstandighedenbesluit (Arbobesluit) en artikel 9, lid 4 van het Asbestverwijderingsbesluit (Avb). In dat geval kan dus handhavend worden opgetreden.
Het probleem is echter dat het College van B&W van de Gemeente Cuijk niet het bevoegde gezag is. Alleen Inspectie SZW mag handhaven op grond van de arbeidsomstandighedenwetgeving en artikel 9 Avb kan sinds de inwerkingtreding van het Bouwbesluit in 2012 niet meer dienen als zelfstandige handhavingsgrondslag. Dit probleem is door de omgevingsdienst echter op slimme wijze ondervangen. Door aan de acceptatie van de sloopmelding de voorwaarde te verbinden dat eerst het asbest verwijderd diende te worden, was naast voornoemde bepalingen sprake van een overtreding van artikel 1.29, lid 3 van het Bouwbesluit. Volgens die bepaling is het namelijk verboden om te handelen in strijd met de aan het slopen opgelegde voorwaarden. Tegen die overtreding was het College van B&W wél bevoegd om handhavend op te treden. Een slimme greep van het bestuursorgaan.
Het sloopbedrijf betoogde in de procedure nog dat het bestuursorgaan niet bevoegd was om een dergelijke voorwaarde te verbinden aan de acceptatie van de sloopmelding. Dat is inderdaad maar zeer de vraag. De voorwaarden die aan de acceptatie mogen worden verbonden zijn namelijk beperkt tot de in artikel 1.29, lid 1 en lid 2 Bouwbesluit genoemde gevallen. De Raad van State overwoog echter dat de aan het slopen opgelegde nadere voorwaarden in deze procedure niet meer ter discussie konden worden gesteld, zodat van de rechtmatigheid werd uitgegaan. Had het sloopbedrijf problemen tegen de opgelegde voorwaarden, dan had het daartegen destijds al rechtsmiddelen moeten aanwenden. Dat was nu te laat.
Last II – plaatsen van bouwhekken
Dan de last tot het plaatsen van bouwhekken om het terrein. Is het niet plaatsen van het hek een overtreding van artikel 1.29, lid 3 Bouwbesluit? Voor het antwoord op die vraag is opnieuw relevant welke voorwaarden aan de acceptatie van de sloopmelding waren verbonden. De voorwaarde die was gesteld was dat het gebied deugdelijk moest worden afgezet. Daarbij werd als voorbeeld het plaatsen van bouwhekken genoemd. Het sloopbedrijf voerde in deze procedure aan dat het mocht volstaan met het plaatsen van asbestlinten, omdat de locatie zich bevond in het buitengebied en er geen direct omwonenden waren.
De Raad van State oordeelde echter dat dit onvoldoende was. Voorkomen moest worden dat het terrein kon worden betreden. Hoewel deze maatregel dus vrij ver gaat, kon het College van B&W het sloopbedrijf dus verplichten om bouwhekken te plaatsen en het terrein goed af te sluiten.
Last III - aanleveren plan van aanpak
Ook aan de last tot het aanleveren van een plan van aanpak werd de overtreding van artikel 1.29, lid 3 Bouwbesluit ten grondslag gelegd. Dit ging wel te ver volgens het oordeel van de rechter.
Zoals we net al als vuistregel noemde mag een last alleen zijn gericht op het herstel van de overtreding. De last om een plan van aanpak aan te leveren is daarentegen gericht op een hervatting van de sloopwerkzaamheden in de toekomst. De last is daarmee dus niet beperkt tot het herstel van een overtreding en daarmee onrechtmatig, aldus het oordeel van de bestuursrechter.
Last IV – aanleveren geactualiseerde inventarisatierapport
Ook voor de last tot het aanleveren van een geactualiseerd inventarisatierapport oordeelde de Raad van State dat het College van B&W zijn boekje te buiten was gegaan. Ook die last was niet gericht op het herstel van de overtreding en zag op het regelen van een toekomstige situatie.
Kan een omgevingsdienst dan helemaal niet eisen dat een nieuw plan van aanpak wordt opgesteld en een geactualiseerd asbestinventarisatierapport wordt ingediend? Ik denk het wel, alleen had dit op een andere wijze moeten gebeuren. Dit had misschien wel gekund via een nieuwe sloopmelding. In de uitspraak wordt namelijk overwogen dat voor de hervatting van de sloopwerkzaamheden een nieuwe sloopmelding noodzakelijk was. Uit de systematiek van artikel 1.26 Bouwbesluit volgt dat alleen sprake is van een (geldige) sloopmelding als een (geldig) inventarisatierapport wordt bijgevoegd. Bij het ontbreken van een nieuw inventarisatierapport had het College van B&W dus over die boeg handhavend kunnen optreden. Daarnaast had de omgevingsdienst bij de acceptatie van de sloopmelding ook nieuwe voorwaarden kunnen verbinden, zoals de verplichting aan het sloopbedrijf dat een gedegen plan van aanpak wordt opgesteld.
Conclusie
Uit de uitspraak kunnen belangrijke lessen worden getrokken voor zowel handhavingsjuristen en toezichthouders, als voor sloop- en asbestverwijderingsbedrijven.
In de eerste plaats is de uitspraak een schoolvoorbeeld waarin alle hiervoor besproken vuistregels aan bod komen, die van belang zijn bij handhaving op het gebied van asbest.
In de tweede plaats is de uitspraak een belangrijke les voor gemeentelijke toezichthouders en omgevingsdiensten die het asbestdossier naar zich toe willen trekken. Om toezicht op en handhaving van asbest te verbeteren, kan de omgevingsdienst bepaalde taken via de sloopmelding naar zich toe trekken, namelijk door het stellen van voorwaarden bij de acceptatiebrief. Hierdoor kunnen bestuursorganen mogelijk ook toezichtstaken naar zich toe trekken, die de wetgever in eerste instantie bij een andere overheidsinstantie heeft neergelegd. Kan een omgevingsdienst bijvoorbeeld in de acceptatiebrief als voorwaarde stellen dat het certificatieschema wordt nageleefd, om vervolgens bij een afwijking van dat schema handhavend op te treden? Scholing van toezichthouders en handhavingsjuristen over de (on)mogelijkheden van handhaving op het asbestdossier is dan ook van belang.
In de laatste plaats is de uitspraak een belangrijke les voor de sloop- en asbestsaneringsbranche. Bedrijven die geconfronteerd worden met verstrekkende voorwaarden bij de sloopmelding moeten hiertegen tijdig ageren. Zij kunnen niet wachten totdat handhavingsmaatregelen volgen. Dan is het namelijk te laat. Ook zal het bedrijf tijdig advies moeten inwinnen van een juridisch specialist om handhaving te voorkomen, of de (financiële) gevolgen daarvan zoveel mogelijk te beperken.
mr. J.A. Bekke is advocaat
bij LXA The Law Firm
